En primer lugar, cabe informar que existen diferentes herramientas jurídicas para combatir una situación de ocupación ilegal, destacando que cada caso en el que un inmueble es ocupado por persona/s distinta/s a los poseedores legales, debe ser estudiado de manera pormenorizada, hay que analizar el tipo de ocupante y propietario, la manera en la que se ha producido la ocupación, etc, para concluir qué vía legal (penal o civil) y qué acción concreta será la más adecuada para lograr, con la mayor efectividad y en el menor tiempo posible, la recuperación de la posesión del inmueble, que es lo que realmente interesa a los propietarios, poseedores legítimos o usufructuarios.
Por un lado tenemos la vía penal, a la que podemos acudir, amparándonos en los tipos delictivos de allanamiento de morada (art. 202 del Código Penal) o de usurpación de bienes inmuebles (art. 245.2 CP), que analizaremos a continuación, o podemos decantarnos por acudir a la vía civil, en la cual disponemos de varias acciones, cada una con sus peculiaridades y sus pros y contras, y que son, principalmente, el interdicto de recobrar la posesión, el desahucio por precario y la acción para la efectividad de derechos reales inscritos del art. 41 de la Ley Hipotecaria.
Nos centraremos en esta entrada al blog en la vía penal. El art. 202 del CP protege la morada (ver post anterior) entendida como aquel lugar en el que se desarrolla la vida personal y familiar, incluyendo en dicho concepto tanto la primera como las segundas residencias. El tipo delictivo abarca a quien entre en morada ajena o se mantenga en la misma contra la voluntad de su morador. Se trata de un delito calificado como menos grave, castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, siendo de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses de ejecutarse con violencia o intimidación.
Por el contrario, el art. 245 CP lo que protege es el patrimonio inmobiliario, no la intimidad personal y familiar, como lo hace el art. 202. El tipo delictivo contemplado en el apartado 2 consiste en ocupar, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular y está castigado con la pena de multa de tres a seis meses. En la reforma del Código Penal del año 2015 pasó de ser un delito menos grave a ser un delito leve, incluso, tras la entrada en vigor de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana puede suponer una mera infracción administrativa, en el caso, por ejemplo, de los pisos propiedad de entidades bancarias, que en la realidad no ejercen su derecho de propiedad, no cuidan el inmueble, no hacen frente a los recibos de la Comunidad de Propietarios, y por lo tanto, en estos casos el procedimiento penal se puede archivar por el principio de proporcionalidad del Derecho Penal.
Por su lado, el apartado 1 del artículo 245 tipifica la conducta del que, con violencia o intimidación en las personas, ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, imponiéndole, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
A mi entender, la vía penal sería aconsejable cuando se trate de un delito flagrante, es decir, cuando la denuncia se produce en el momento en el que se está cometiendo el hecho delictivo. Cuando esto suceda así, deberemos llamar a la Policía, que se personará inmediatamente en el lugar, y si existen indicios de que se está cometiendo un delito flagrante, como decimos, por ejemplo, si los “okupas” acaban de forzar la puerta, tienen los colchones o demás enseres fuera de la casa, si disponemos de un sistema de videovigilancia en el domicilio donde quede grabada la entrada ilegal, los Agentes podrán incluso entrar en el domicilio sin autorización judicial y detener a las personas autoras del posible delito. En caso de que no se considere delito flagrante, no se podría acceder, debido a la garantía de inviolabilidad del domicilio.
Pero, como sabemos, los procedimientos penales pueden llegar a prolongarse en el tiempo más de lo deseable, con el inconveniente de que no existen medidas cautelares ad hoc en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (de hecho, en delitos leves no pueden adoptarse medidas cautelares) para este tipo de delitos, por lo que urge una reforma de la LECrim, si bien, la Instrucción de Fiscalía de 15 de septiembre de 2020 vino a intentar compensar ésto, dictando un criterio unitario: que desde la Físcalía se solicite la adopción de medidas cautelares.
Otro aspecto a tener en cuenta es que no existe una comisión por negligencia en este tipo de delitos, solo dolosa, por lo que si los ocupantes aportan un título, aunque sea falso, alegando que estaban en la creencia de que poseían legalmente el inmueble, puede aplicarse un error vencible del tipo penal y pueden llegar a ser absueltos, con el problema de que tampoco existiría responsabilidad civil ex delito (es decir, el desalojo) y obligaría a acudir a la vía civil y empezar de nuevo.
También puede tratarse de un caso de ocupación ilegal, ante una situación personal o familiar de desesperación, ante la cual podría aplicarse la eximente total de estado de necesidad, aunque, en este caso, sí que existiría un pronunciamiento ordenando el desalojo como responsabilidad civil derivada.
En resumen, y a expensas de publicar otra entrada al blog analizando la vía civil y las diferentes acciones posibles, la vía penal sería adecuada, como hemos dicho, en el caso de delito flagrante, pero en caso de que los ocupantes lleven tiempo residiendo en el inmueble, si pueden presentar títulos falsos, si vienen respaldados por las mafias que, en muchas ocasiones, gestionan el fenómeno okupa, sería más aconsejable acudir a la vía civil, ya que la penal lo que protege es la posesión inmediata, sin entrar en el fondo del asunto, ni a valorar la veracidad de los posibles títulos de propiedad, teniendo en cuenta además, que en el caso común de ocupantes sucesivos, con una condena penal podría darse el caso de no poder desalojar al ocupante actual en el momento de la ejecutoria, lo que sí se puede llevar a cabo en la ejecución civil a partir de la Ley 5/2018 ya que el título judicial es oponible a cualquier ocupante.
Para consultas sobre esta materia, contacte con el despacho. Más información en www.pilargil-abogados.es